作者在第九章提出了他自己对法治的观点。

本文发表时有删节，此处为原稿。[11] 从整个案件司法与民意的互动关系来看，广州中院的再审与其说是司法认知发生了改变，不如说是司法屈从于民意的压力。

[37] 新加坡国立大学教授郑永年也认为专业主义（professionalism）是所有文明进步最重要的因素之一，民主有其边界问题，在很多专业主义领域并不适用民主，或者民主的原则不是最有效的。[40] 最后，专业论者主张司法的审判应该相对独立于民意的偏好，但司法判决结果本身可以接受民意的公评。（三）对司法与民意关系的现实困境的分析司法应当如何面对民意或者是民愿，甚至是民怨？观诸人类司法文明演进史，我们似乎找不到一套一劳永逸的解决方案。（一）以中国为例中国司法进入民意时代的趋势在新世纪初随着互联网在中国的兴起而变得越来越明显。对于后者来讲，由于案件正在诉讼过程中，外部的干扰或压力必然会对司法人员造成影响，使其独立意志发生嬗变，进而在案件处理中发生偏颇，导致不公。

司法审判中对民意的吸收形成了一种司法的政策。一、司法和民意之本义学理上关于司法与民意关系的探讨首要的工作便是限定论域，而论域的限定又取决于人们对何谓司法、何谓民意的追问。[34]在这样的背景下，给付行政应随着经济发展的程度来调整相应的内容并为经济发展提供支持。

民事案件中的给付包括给付抚育费、给付保险金、生活补贴费、医疗保险、广告报酬、欠款、悬赏金、销售提成、拆迁补偿费的给付等情形。这些或许仅仅是给付行政的观念而并非精准的学说范畴。林莉红、孔繁华: 《行政给付研究》，载《珞迦法学论坛》第2 卷，武汉大学出版社2002 年版。这与先前学者们更乐于在分论中讨论给付行政抑或只是在讨论政府职能转变时对给付行政捎带而论的情形相比大有不同，该时期相关论文的讨论主题涵盖了给付行政的基本原则、程序、功能、组织法变革、性质等内容。

反应在语词的使用上，各种相关的语词，诸如民生、物质帮助、给付、服务行政等都渐次浮现于中国的历史舞台之上。[15]参见罗豪才主编: 《行政法论》，光明日报出版社1987 年版，第18 页。

[11]关于民生的典型解释如下:经济为民生之依据，经济不解决，则民生无法安定。行政法学上首先使用给付语词的则是德国行政法学家福斯多夫，他对给付行政学说给予了系统论述。作为主流报纸的《人民日报》在这期间也开始采用服务型政府、民生、社会建设等多种语词表达来描述类似问题。这五个要素可以成为理解当下中国给付行政发展的主要考虑因素。

此后，亦有涉及到给付退休金、抚恤金、社会救助金、五保户供养金的案件发生。面对不断增进的给付行政诉求，仅停留于外国法的简单介绍与继受，并不能有效的解释中国问题。对这种权利的关照受到了八十年代社会经济背景的影响，承认该权利也是出于经济均衡发展需要之考量，其确立也为后期行政法学界中的给付行政概念理解提供了理论支撑与法规范渊源。当然，更多的学者在2003年之前，依然更乐意采用行政给付的语词表达。

在这样的制度背景之下，作为一个学说上的重要范畴，给付行政开始被正式引入，其标志在于大量的外国法译著得以问世。[10]一些译著和译文的引入也丰富了这时期的学术讨论。

四、社会建设推动下的给付行政在上一个历史时期，作为学说范畴的给付行政已然被接受。杨建顺教授翻译的《日本行政法》以及高家伟教授翻译的《行政法学总论》中都提及了给付行政范畴。

即使由于目前经济发展水平的限制，人民还不能十分完全地享受这些权利; 但是过去几年来的事实已经证明，我们的国家是在用最大的力量发展国民经济，逐步扩大劳动就业，改善劳动条件和工资待遇，逐步扩充劳动者休息和休养的物质条件，逐步扩大社会保险、社会救济和群众卫生事业的设施，逐步增加和扩大各种学校和其他文化教育机关，以保证人民享受这些权利。[29]参见薄贵利: 《服务型政府有哪些特征》，载《人民日报》2011 年11 月19 日第7 版。[6]对于秩序行政而言，给付行政范畴本身便具有一定的变动性，特别是在现代行政法学的观念中，它被逐渐认为是一种对国家所实施的此类型活动之概括而并非理论概念，是一种分析性并用以发现问题的概念。[9]此间的国民福利多与生活、生计相关。表2 2004 － 2012 年《政府工作报告》中的给付行政2004 年政府工作报告 加快社会事业发展; 做好就业与社会保障工作2005 年政府工作报告 加大政策支持和财政投入，促进各项社会事业发展2006 年政府工作报告 加快发展各项社会事业，努力做好就业和社会保障工作2007 年政府工作报告 大力发展社会事业，努力做好就业和社会保障工作2008 年政府工作报告 全面加强社会建设，切实保障和改善民生2009 年政府工作报告 统筹经济社会发展，全面加强以改善民生为重点的社会建设2010年政府工作报告 着力改善民生，加快发展社会事业。[8]本文数据来源主要源于中国期刊网、大成老旧数据库、中国社会科学评价中心、北大法宝数据库、人民日报数据库以及党代会历届报告数据库。

如陈新民教授的《公法学札记》于1999 年在大陆出版，其中对福斯多夫的服务行政理论进行了介绍。引用当时《人民日报》的一段话语:保障人民的这种经济、文化权利和不断提高人民的物质和文化生活，却是一切政治活动的终极目标和一切国家机关的根本任务。

[2]参见萧于哲: 《生存照顾是国家任务或社会任务———从福斯多夫的生存照顾理念谈起》，台湾东吴大学法律系硕士班公法组。这些缘由都使得在不同的国家背景中，由于社会发展的迥异，给付行政范畴也在发生着不断的改变。

二、早期给付行政发展中的民生观念如果将给付行政的历史追溯到较早的时期，可以发现，早期中国社会更乐意采用民生等语词来描述类似于给付行政的现象。物质帮助权是我国公民的一项基本权利，指公民在年老、疾病、残疾等丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的情况下，有权利从国家和社会获得物质帮助，从而维持基本生活。

同时，由于这一范畴的继受过程较晚再加之理论发展的不足，使得其学说史脉络并不清晰。[7]这也就意味着给付行政范畴可能是一种类型化的概念其中包含多种内容，较难给出精准的学说概念。[33]尽管实务界和司法界也面临着涉及到给付行政的诸多难题，但由于法学学说的失语，适宜的解决策略未能提出。[7]参见［日］大桥洋一: 《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008 年版，第167 页。

给付行政一方面通过为个人提供特定目的的支持( 社会救助、助学金) ，另一方面通过建设公共设施( 交通企业，养老院，学校等) ，保障和改善公民的生活条件。[22]有些学者也会采用行政救助来替代这一用语。

即使是从实践层面而言，给付行政虽已进行着制度上的变革，但并未有任何主流话语与之对接。例如，五权宪法与民生主义、宪法草案民生编国民生计之我见、宪法与民生等论文。

例如，通过私法契约来实现公共设施的提供，这便模糊了原有的公法与私法边界，出现了越来越多的混合行为。例如，认为这一概念的理论背景具有纳粹思想的历史个性，具有正当化并确保国家独占资本主义之国家体制之疑虑。

作者认为，立法法学的特点是无法立法，有法修法。二是实践与学说的背离。例如，杨海坤教授将行政给付的涵义划分为广义与狭义两个部分，广义行政给付包括供给行政和社会保障行政两部分，[19]这已经接近于给付行政。该年，国务院在江苏省镇江市、江西省九江市开展了职工医疗保障制度的改革试点。

2012 年政府工作报告 切实保障和改善民生，解决关系群众切身利益的问题。在这种社会结构之下，国家承诺了各种政府职责，特别是对于无法自立人群的保障。

而此时的民生早已不同于民国时期的民生，并不仅仅以公民的基本生计为要旨，而更为关注以实现分配正义为目标的民生保障。[21]部分论文也开始讨论这一主题。

[5]参见［日］盐野宏: 《紹介·エルンスト·フォルストホフ『給付行政の法律問題』》，载《国家学会杂志》第73 卷11 － 12 号，第864 页以下。语词的不同表达与使用彰显着每一时期的时代特征。